Что должен содержать предварительный договор. Как заключить предварительный договор

В статье рассматриваются теоретические и практические аспекты реализации права, позволяющего требовать заключения основного договора на основе предварительного договора. Автор анализирует проблему выбора надлежащего иска, обеспечивающего наиболее эффективную защиту нарушенного права, а также механизмы исполнения судебных решений по данного рода требованиям.

При регулировании предварительного договора в ст. 429 Гражданского кодекса (ГК) РФ законодатель сделал особый акцент на охранительном аспекте данного обязательства. Действительно, последствия неисполнения предварительного договора играют огромную роль в определении эффективности всей договорной конструкции и во многом задают ее целевое назначение, а также область ее практического использования.

Как совершенно верно заметил профессор Е.В. Пасек, анализируя обязательства с неимущественным содержанием, "размеры и способы защиты стоят в теснейшей связи с организацией судебного осуществления обязательства, т.е. с принципами данного гражданского процесса вообще и исполнительного производства в частности. Сама по себе защита неимущественных интересов кредитора, связанных с обязательством, возможна при всякой системе судебного осуществления, но наиболее полная защита дается кредитору тем процессом, который является комбинацией всех трех систем: давление на волю должника, исполнение in natura и возмещение ущерба каждой в известных пределах" . Сказанное справедливо и в отношении рассматриваемого нами предварительного договора.

Согласно ст. 310 и 429 ГК РФ отказ от заключения основного договора есть неисполнение предварительного договора. Такой отказ - типичная ситуация, которая привлекает к себе пристальное внимание исследователей, так как ее надлежащее регулирование предопределяет эффективность механизмов защиты прав из предварительного договора, а также функции рассматриваемой договорной конструкции.

Итак, отказ, или, в терминологии п. 5 ст. 429 ГК РФ, "уклонение", от заключения основного договора представляет собой неисполнение должником (лицом, к которому предъявлено требование о заключении основного договора) субъективной обязанности, вытекающей из обязательственного правоотношения, что влечет за собой возникновение новых возможностей у контрагента, одна из которых состоит в предъявлении требования о принудительном осуществлении права . Данное право позволяет достичь (посредством воздействия на поведение другого лица) определенного правового результата - заключения основного договора .

Исходя из формулировки ГК РФ, способом защиты права в подобном случае следует признать требование о заключении договора в обязательном порядке. Поэтому, казалось бы, данный иск должен строиться по модели иска о присуждении (исполнительный иск), т.е. рассматриваться как разновидность присуждения исполнения обязанности в натуре (ст. 396 ГК РФ). Однако К.И. Скловский утверждает, что здесь "решение суда заменяет договор, становится юридическим фактом, порождающим договорное обязательство на условиях предварительного договора" (автор, несомненно, имеет в виду исторический опыт регулирования данных отношений: в ст. 182 о запродажной записи ГК РСФСР 1922 г. устанавливал право суда основной договор "признать совершённым"), из чего делает вывод о том, что и в нынешней ситуации решение суда должно относиться к категории решений, не нуждающихся в исполнении .

Подобный иск может восприниматься как обладающий чертами преобразовательного (конституирующего) иска и иска о присуждении исполнения обязанности в натуре одновременно.

В силу возможности придания различных процессуальных форм подобного рода требованиям, остановимся на этой проблеме подробнее и, прежде всего, обратимся к ст. 445 ГК РФ, которая гласит: "Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Возникает вопрос о соотношении использованного здесь выражения "понуждение заключить договор" с формулировкой ГК 1922 г. "признать совершённым" (ст. 182а-182в) . На наш взгляд, они не идентичны. Если первое обязывает к совершению фактических действий, то ценность второго - в возникновении юридического факта, приводить в исполнение который не требуется.

В статье 173 АПК РФ "Решение о заключении или об изменении договора" сказано, что "по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор" . Посредством этого решения сторона обязуется произвести особые действия (заключить договор), и в этом смысле ситуация, рассмотренная в ст.173 АПК РФ, может быть интерпретирована как частный случай ст.174 АПК РФ, регламентирующей вынесение решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия. Данный вывод подкрепляется и нормами Закона об исполнительном производстве , в ст. 73 которого нет указаний относительно различного исполнения решений, вынесенных на основе ст. 173 и ст. 174 АПК РФ.

Конечно, стоит согласиться с В.Ф.Яковлевым, по мнению которого "эффективность или неэффективность принуждения в гражданском праве должна оцениваться исключительно с позиций конечного результата использования принуждения - достигает ли защита полного восстановления нарушенного гражданского права" . Руководствуясь этим принципом, более эффективным было бы закрепление основания такой активности суда, как право на "создание" договорного правоотношения из основного договора (в этом случае решение имело бы материально-правовое действие). Однако, на наш взгляд, это право суда сложно предположить на основе действующего законодательства (прежде всего ст. 445 ГК РФ, 173, 174 АПК РФ, 206 ГПК РФ, ст. 73 Закона об исполнительном производстве). Законодатель даже в ситуации принудительного заключения договора по решению суда пытается сохранить институт договора как двусторонней сделки, и неотъемлемой его характеристики - свободы заключения соглашения. Хотя свобода договора здесь реализуется весьма условно.

Мы разделяем мнение К.И. Скловского о необходимости признания за судебным решением статуса юридического факта гражданского права (либо завершающего юридический состав акта), создающего правоотношение из предварительного договора. Но такое правило опять-таки нельзя считать абсолютным, не имеющим исключений.

Необходимость дифференциации подходов к исполнению предварительного договора в судебном порядке убедительно доказывает пример принудительного заключения основного договора, имеющего реальный характер . Очевидно, что в реальных договорах отсутствие факта передачи вещи не может быть заменено фикцией ее передачи, так как она образует часть фактических действий, без которых такой "договор" будет бессмысленным. Поэтому из предложенного правила о праве суда на "создание" правоотношения необходимо сделать исключение, охватывающее подобного рода ситуации и допускающее применение иска об исполнении предварительного договора в натуре (т.е. иска иного типа).

Итак, если решение имеет характер удовлетворения иска о присуждении к исполнению обязанности из предварительного договора в натуре, то приведение его в исполнение подразумевает порядок, закрепленный в ст. 73 Закона об исполнительном производстве: а) устанавливается срок для добровольного исполнения; б) невыполнение этого приводит к наложению штрафа и установлению нового срока .

Согласно ст. 85 Закона об исполнительном производстве в случае неисполнения без уважительных причин исполнительного документа пристав-исполнитель выносит постановление о наложении на должника штрафа в размере до 200 МРОТ и назначает ему новый срок для исполнения. При последующих нарушениях без уважительных причин новых сроков исполнения размер штрафа каждый раз удваивается. При повторном неисполнении без уважительных причин судебный пристав-исполнитель вносит в соответствующие органы представление о привлечении должника к административной или уголовной ответственности. В статье 315 УК РФ установлена ответственность за неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта, правда, в состав субъектов не включены граждане.

По описанной довольно сложной схеме и должно развиваться дело. Обращаем внимание на то, что даже подобные "репрессивные" процедуры не могут гарантировать защиту права на заключение основного договора .

Добиться заключения договора бывает сложно и по иным причинам. Так, в литературе отмечается, что иск о понуждении к заключению договора должен быть удовлетворен и при невозможности исполнения основного договора (например, индивидуально-определенная вещь намеренно уничтожена) . Оправданием этому служит то обстоятельство, что, базируясь на основном договоре, доказывать убытки намного проще, чем исходя из неимущественного предварительного договора . Авторы, однако, не рассматривают действительность сделки (основного договора), при заключении которой стороны осведомлены об изначальной невозможности ее исполнения.

В подобной ситуации право на понуждение к заключению основного договора и взыскание убытков за его неисполнение - несомненно, более предпочтительный способ защиты, однако и здесь неизбежны исключения. Например, если вещь, подлежащая передаче для целей заключения основного договора, уничтожена и это обстоятельство делает невозможным подписание основного договора на основе предварительного, то, соответственно, исключено и понуждение к его заключению.

Вопрос о заключении основного договора возникает и в отношении фидуциарных сделок (от лат. fiducia - доверие), "...которые основаны на особых, лично-доверительных отношениях сторон. Утрата такого характера взаимоотношения сторон дает возможность любой из них в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки..." . Судебное понуждение к совершению таких сделок противоречило бы характеру отношений сторон. К тому же, поскольку договор может быть прекращен в одностороннем порядке, судебное понуждение, несомненно, окажется неэффективным в ходе защиты "нарушенных" прав из предварительного договора: заключив договор в принудительном судебном порядке, сторона вправе на законных основаниях немедленно его расторгнуть. Таким образом, суд не обеспечит реальной защиты прав сторон через установление договорного правоотношения.

Итак, на современном этапе реализация права требования о заключении основного договора на основе договора предварительного вызывает немало сложностей. Прямое толкование норм, касающихся предварительного договора, связано с применением сложнейшей процедуры, не всегда способной защитить нарушенное право и привести к заключению основного договора. На наш взгляд, суду разумно было бы предоставить право своим решением удовлетворять преобразовательный иск, так как обеспечение возможности заключить основной договор - основополагающая гарантия прав кредитора из рассматриваемой договорной конструкции . Конечно, данное правило должно предусматривать исключения применительно к отдельным указанным ранее группам предварительных договоров.

Таким образом, норма ГК РФ о понуждении к заключению договора должна подразумевать дифференциацию механизмов реализации способов защиты в связи с действием перечисленных факторов, что, несомненно, повысит эффективность защиты прав сторон, а также конструкции как таковой.

Исключения из правила о понуждении к заключению основного договора можно было бы представить в виде оговорки в п. 4 ст. 429 ГК РФ: "...если иное не предусмотрено в законе, договоре или не вытекает из существа основного договора (например, фидуциарного договора)".

*1) См.: Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 2003 С. 67-68.
*2) Положение о неизбежности понуждения к заключению основного договора, по нашему мнению, может быть оптимизировано de lege ferenda путем усиления диспозитивности указанных правовых норм. В целом, полагаем, право на предъявление требования о понуждении к заключению основного договора должно сохраниться как типичное последствие нарушения предварительного договора и лишь в исключительных случаях устраняться на основе закона, предварительного договора, существа основного договора.
*3) М.М. Агарков выделял особую группу обязательств, направленных на совершение должником какой-либо сделки в отношении кредитора. Помимо предварительного договора, в эту классификационную группу входят и некоторые иные соглашения (см.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С.214).
*4) См.: Скловский К.И. Гражданский спор: Практическая цивилистика. М., 2003. С.33. Конечно, формулировка "признать договор совершённым" может наводить на мысль об использовании судом фикции совершенности основной сделки сторонами, однако последующее регулирование ст. 186 ГК 1922 г. свидетельствует о том, что именно суд в силу своего решения устанавливает договорное правоотношение и, таким образом, исключает оперирование фикцией наличия сделки, совершенной сторонами в прошлом, а "совершает" ее в настоящем.
*5) Притязание, как писал М.А. Гурвич, не может служить предметом преобразовательных исков (см.: Гурвич М. А. Виды исков по советскому гражданскому процессуальному праву // Известия отделения экономики и права АН СССР. 1945. N 2. С. 3-4). Однако тот же автор отмечал, что в преобразовательных решениях суд осуществляет право истца на преобразование правоотношения с той лишь особенностью, что акт судебного решения является здесь единой и потому необходимой формой осуществления этого права (см.: Гурвич М.А. Решение советского суда в исковом производстве. М. 1955. С.32).
Обоснованность выделения данного вида исков часто подвергалась сомнению (см., напр.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой защиты прав. М., 1979. С. 80-81).
*6) По мнению И.М. Пятилетова, "иском о присуждении или исполнительным иском называется иск, направленный на принудительное исполнение подтвержденной судом обязанности ответчика" (Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С.202).
*7) См.: Гражданский кодекс Р.С.Ф.С.Р. от 11 ноября 1922 г. (цит. По: Хрестоматия по истории отечественного государства и права. 1917 -1991 гг. / Под.ред. О.И. Чистякова. М., 1997. С. 136). Однако и в период действия ГК РСФСР 1922 г. в ряде источников встречалась довольно неожиданная трактовка положений указанных статей - в случаях понуждения к заключению договора суд обязывал подписать договор и послать его ответчику (см., напр.: Лунц Л.А. Структура договорных связей по поставкам товаров между социалистическими организациями. Опыт обобщения ведомственной и арбитражной практики // Рукопись из архива библиотеки Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (1951). С.52).
*8) То есть стороны обязаны будут заключить договор, причем обе, что не совсем соответствует смыслу п. 4 ст. 445 ГК РФ (в ст. 174 АПК РФ говорится только об ответчике). Это противоречие отчасти снимается наличием распорядительных процессуальных правомочий сторон.
*9) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп. от 24 декабря 2002 г., 10 января, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 12 октября, 27 декабря 2005 г., 3 ноября 2006 г., 26 июня 2007 г.). Новый закон об исполнительном производстве (Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", вступивший в силу 1 февраля 2008 г.) в ст. 105 не вносит существенных изменений в описанную процедуру.
*10) Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. // Российская газета. 2002. 20 ноября.
*11) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001. С. 182. В комментарии к ст. 130 АПК РФ В.М. Шерстюк отмечает: "В резолютивной части решения о понуждении заключить договор должны быть указаны: 1) предписание стороне заключить договор; 2) условия, на которых они обязаны заключить его (с учетом представленного проекта договора)" (Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003).
*12) Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000. С.216-217.
*13) В.В. Ярков отмечает, что потребность изменения, прекращения правоотношения судом возникает, в частности, тогда, когда право на изменение, прекращение правоотношения не реализуется лицами в договоре (см.: Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2000. С.232).
*14) Данное разграничение подкрепляется судебной практикой (см.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2004 г. N КГ-А40/12211-04 // СПС Гарант).
*15) Если для исполнения исполнительного документа участие должника необязательно, судебный пристав-исполнитель организует исполнение с взысканием с должника трехкратного размера расходов на совершение исполнительных действий.
*16) Так, по мнению В.И. Сенчищева, "видимо, следует признать, что реальных и корректных с точки зрения права способов воздействия на обязанного субъекта (или на его поведение), которые бы с гарантией обеспечили лицу управомоченному требуемое поведение обязанного лица, не существует" (Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 129).
*17) См., напр.: Денисов С.А., Сенчищев В.И. К вопросу о понуждении заключить договор на условиях предварительного договора // Законодательство и экономика. 1998. N12. С.26-29.
*18) Иск о понуждении к заключению договора порой сопровождается требованием о взыскании убытков. Можно предположить, что контрагент неисправной стороны может удовлетвориться только взысканием убытков в случае доказанности факта необоснованности уклонения от заключения основного договора. При этом требование о понуждении к заключению договора формально остается не связанным с причинами уклонения.
*19) Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. Т. 1. С.337.
*20) По нашему мнению, целесообразно законодательно закрепить норму о судебном решении, касающемся заключения договора в обязательном порядке, не только в АПК РФ, но и в ГПК РФ.

В силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет правило, в соответствии с которым в случае, если сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, законодательно закреплены два последствия нарушения предварительного обязательства: понуждение к заключению договора и возмещение убытков. Причем эти последствия могут применяться совместно. Так, апелляционным определением Ростовского областного суда от 09.04.2014 г. по делу № 33-4547 в иске о понуждении к заключению основного договора купли-продажи и взыскании убытков отказано правомерно, поскольку в деле отсутствуют доказательства направления одной из сторон конкретного предложения о дате, времени и месте заключения основного договора, истцу было известно о принадлежности расчетного счета дочери ответчика, что не могло препятствовать заключению основного договора Апелляционное определение Ростовского областного суда от 09. 04.2014 г. по делу № 33-4547/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Понуждение к заключению основного договора возможно, если при направлении одной из сторон предложения о заключении основного договора, другая сторона уклоняется от его заключения. При этом предложение заключить основной договор должно быть направлено в рамках предусмотренного предварительным договором срока для его заключения, а сам предварительный договор должен соответствовать предъявляемым к нему законодательным требованиям.

В случае отказа от заключения основного договора, суд выносит решение о понуждении лица к заключению основного договора. Так, определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2010 г. № 58-В10-7 было оставлено без изменений решение Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 21.07.2009 г., которым постановлено обязать ответчика заключить с истцом договор купли-продажи жилого помещения Судом установлено, что между сторонами заключен предварительный договор купли-продажи комнаты, по которому стороны обязались заключить основной договор в срок до 15 мая 2009 г. 13 мая одной из сторон в адрес контрагента направлена телеграмма с предложением заключить основной договор, однако в результате договор купли-продажи заключен не был, в связи с чем истец обратился за защитой нарушенного права в суд.

Разрешая спор и удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции правильно исходил из того, что ответчик уклонился от подписания основного договора купли-продажи жилого помещения. Обязательство, предусмотренное предварительным договором, не было прекращено, в силу чего истец имеет право понудить ответчика к заключению договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что судом не учтен принцип свободы договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поскольку у ответчика отсутствует добровольное волеизъявление на заключение договора купли-продажи, он не может быть принужден к его заключению.

Верховный суд Российской Федерации не согласился с данным выводом суда кассационной инстанции по следующим причинам.

Принцип свободы договора предусматривает предоставление участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила возможности по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные отношения с другими участниками и определять условия складывающихся между ними отношений. Заключив предварительный договор купли-продажи, ответчик выразил свою волю на отчуждение имущества и принял на себя обязательство заключить основной договор.

Поскольку судом не установлены обстоятельства, связанные с порочностью волеизъявления ответчика при заключении предварительного договора, у суда кассационной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23. 11.2010 г. № 58-В10-7. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Исходя из формулировки "обязать ответчика заключить" можно сделать вывод о том, что само решение суда не является юридическим фактом, порождающим у сторон права и обязанности, вытекающие из основного договора. Своим решением суд лишь обязывает сторону заключить договор, но такой договор не считается заключенным в силу наличия судебного решения. Однако на практике суды выносят и такие решения, в соответствии с которыми обязанной стороне предоставляется срок для заключения основного договора, по истечении которого договор считается заключенным на условиях, предусмотренных предварительным договором Постановление ФАС Поволжского округа от 20. 02.2007 г. по делу № А55-10870/2006-15. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Уральского округа от 28. 02.2008 г. № Ф09-4452/07 по делу № А60-32794/06. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Московского округа от 18. 09.2008 г. № КГ-А41/8020-08 по делу № А41-К1-20932/07. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . По обоснованному мнению Васильева А.В. необходимо признать за судебным решением статуса юридического факта гражданского права (либо завершающего юридический состав акта), создающего правоотношение из предварительного договора Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 151. . Действительно, закрепление такого положения позволит истцу гораздо быстрее получить от ответчика исполнение. Однако необходимо помнить, что такое правило применимо только к консенсуальным договорам, поскольку заключение реального договора производится путем исполнения обязательства, то есть непосредственной передачи вещи, выполнении работ, оказании услуг и т.п. По причине того, что сторонами не произведены названные действия, договор не может быть признан судом заключенным.

Необходимо отметить, что из предварительного договора не следует требование об исполнении основного договора. Так, обществу с ограниченной ответственностью было отказано в удовлетворении требований о признании за ним права собственности на нежилое помещение. Суд разъяснил, что в силу пункта 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Предъявленный в обоснование требований договор оценен судом как предварительный, содержанием которого является обязательство сторон по заключению в будущем договора о продаже имущества на условиях, предусмотренных предварительным договором. Так как договор, заключенный между сторонами, не предусматривает передачу имущества, истцу отказано в удовлетворении требований в связи с их необоснованностью Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ОТ 28 апреля 1997 г. № 13 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Спорным представляется мнение Васильева А.В. о необходимости пересмотра положений о понуждении к заключению основного договора Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 144. . В обоснование своей позиции автор говорит об ограничении принципа свободы договора, отсутствии диспозитивности в складывающихся отношениях. По нашему мнению, понуждение к заключению договора является обычной для гражданского оборота мерой. Заключая предварительный договор, лицо знало о возможных правовых последствиях, и при этом добровольно вступило в указанные правоотношения. Следовательно, в данном случае говорить об ограничении принципа свободы договора и диспозитивности так же справедливо, как и в случае уклонения покупателя от оплаты товара по договору поставки.

Еще одним последствием нарушения предварительного договора является взыскание убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Можно ли взыскание убытков отнести к способам обеспечения обязательств?

Б.М. Гонгало выделяет критерии, по которым различаются способы обеспечения обязательства и иные обеспечительные меры: "Использование способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению и (или) приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы"Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч. ст. д-ра юрид. наук / Гонгало Б.М. - Екатеринбург, 1998. - С. 56. .

Безусловно, взыскание убытков - это последствия имущественного характера, однако, по нашему мнению, взыскание убытков не является способом обеспечения обязательств. Данная мера не порождает дополнительное обязательство между сторонами основного договора и вряд ли стимулирует должника к исполнению обязательства, так как при взыскании убытков восстанавливается справедливость (все затраченное кредитором возвращается ему лицом, в такой затрате виновным). Также стоит отметить, что взыскание убытков по предварительному договору идет в неразрывной связи с понуждением к заключению договора. То есть в итоге происходит и исполнение обязательства, и взыскание убытков. Однако практике известны и такие случаи, когда истцом взыскивались только убытки, возникшие в результате отказа контрагента от заключения основного договора. Так, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.03.2015 № Ф04-5451/2014 по делу № А81-2380/2014 было отказано во взыскании убытков, возникших вследствие неисполнения предварительного договора аренды недвижимости и возврата задаткаПостановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13. 03.2015 № Ф04-5451/2014 по делу № А81-2380/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Необходимо также отметить, что наличие заключенного предварительного договора в отношении имущества, проданного третьему лицу, не является основанием для признания договора купли-продажи недействительнымПостановление ФАС Поволжского округа от 06. 04.2011 г. № А12-14235/2010. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. , поскольку предварительный договор не порождает имущественных прав. Считаем, что в подобных случаях необходимо понуждать контрагента к заключению основного договора, а затем взыскивать убытки, поскольку из основного договора проще доказывать убытки Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 154. . По нашему мнению, для договоров, предусматривающих передачу индивидуально-определенных вещей, необходимо предусмотреть правило, в соответствии с которым право распоряжения вещью, подлежащей в будущем передаче контрагенту по основному договору, ограничивается до истечения срока действия предварительного договора. Предлагаем законодателю внести изменения в пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации посредством дополнения данного пункта абзацем 2 следующего содержания: в случае, если основным договором, подлежащим заключению на основании предварительного договора, предусмотрена передача индивидуально-определенной вещи, право распоряжения данной вещью ограничивается на срок действия предварительного договора.

Поскольку понуждение к заключению договора не всегда удовлетворяет истца (например, истец утратил интерес к заключению основного договора), по нашему мнению, необходимо предусмотреть в Гражданском кодексе Российской Федерации еще одно последствие нарушения предварительного обязательства, альтернативное понуждению к заключению основного договора. Итак, в случае, если истец не желает заключения основного договора, но есть все основания для обращения в суд с иском о понуждении к заключению основного договора, он может потребовать денежную компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть совершен основной договор. Такое последствие нарушения предварительного договора следует называть компенсацией за незаключение основного договора. При этом наряду с такой мерой ответственности возможно взыскание убытков по предварительному договору. В связи с чем предлагаем законодателю внести изменения в абзац 1 пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить его в следующей редакции: в случае, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе потребовать компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть заключен основной договор, либо применить положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса. Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.

Компания планирует подписать соглашение с контрагентом, однако обстоятельства не позволяют сделать это в данный момент. Чтобы не упустить возможность, стороны вправе заключить предварительный договор. В таком договоре контрагенты указывают суть будущей сделки и обязуются заключить основной договор.

Какие особенности имеет предварительный договор

В бизнесе немало ситуаций, когда сделку не удастся заключить быстро. Чтобы не утратить возможность сотрудничества, контрагенты могут подписать предварительный договор (ст. 429 ). Закон не предписывает участникам оборота оформлять подобное соглашение в конкретных случаях. Это одна из возможностей договорной работы. Стороны самостоятельно и добровольно принимают решение о необходимости такого шага. Главная цель заключения предварительного договора - у сторон появляется гарантия, что в будущем сделка состоится. К исполнению предварительного договора и заключению сделки можно понудить.

Предварительный договор - не единственный вариант в подобной ситуации. Также стороны могут подписать соглашение о намерениях , использовать опционные соглашения или оформить сделку с потестативными условиями.

Назначение предварительного договора

Цель предварительного договора - закрепить обязательство контрагентов впоследствии заключить основной договор. Основной договор следует заключать на условиях, которые стороны закрепили в тексте предварительного соглашения.

Оплата по предварительному соглашению

Договор не подразумевает возмездности и не создает имущественных отношений. Стороны не обязаны платить друг другу при заключении предварительного договора. Более того, если в договоре закрепят условие, что одна из сторон должна выплатить аванс по основным обязательствам, суд признает такой предварительный договор основным .

Обязательства по предварительному договору

С помощью предварительного договора фиксируют:

• волеизъявление сторон на подписание договора в будущем (оказания услуг, подряда, аренды, поставки и т.д.);
• обязательство сторон заключить соглашение. Если впоследствии один из контрагентов уклонится от исполнения предварительного договора, суд сможет принять решение о принудительном заключении сделки.

Действительность предварительного соглашения

Чтобы предварительный договор признали заключенным, в тексте потребуется сформулировать обязательные условия:

• предмет основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Основной договор или конечное число договоров можно заключить только с этим предметом;
• обязательство сторон заключить основной договор (п. 5 ст. 429 ГК РФ).

Когда может понадобиться заключить предварительный договор

Как правило, стороны подписывают предварительное соглашение, если:

1. На согласование условий основного договора необходимо затратить некоторое время. Например, потребуется договариваться о стоимости сделки или в настоящий момент нельзя конкретизировать ряд условий.
2. У одной из сторон договора пока нет предмета договора, или сам предмет еще не существует.
3. Один из контрагентов по будущей сделке в данный момент не обладает правом заключать основной договор. Например, предмет договора находится под обременением или соглашение нельзя заключить в силу обязательства стороны перед третьими лицами.

В каких случаях предварительный договор не нужен

Есть ситуации, когда конструкцию предварительного договора использовать нецелесообразно. Например, можно заключать договор аренды или продажи будущей вещи. Или продажи имущества, на которое продавец еще не получил право (п. 2 ст. 455 ГК РФ). Арендодатель имеет возможность подписать договор аренды, если еще не стал владельцем имущества (п. 10, абз. 3 п. 11 ). Во многих договорах стороны вправе установить приемлемые сроки исполнения обязательств. Также нередко вместо предварительного соглашения сторонам удобнее заключить рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ).

Для реальных договоров предварительное соглашение не заключают

Предварительный договор нельзя применить, если основное соглашение носит реальный характер, то есть считается заключенным с момента передачи имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Например, это договор займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.